Os efeitos do abandono afetivo e a mediação como forma de solução de conflitos paterno-filiais

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas, Leonardo Macedo Poli

Resumo:
O presente artigo tem por escopo a abordar os efeitos do abandono afetivo nas relações familiares. A família brasileira sofreu profundas alterações paradigmáticas na esfera jurídica, social e cultural nos últimos anos, principalmente, após o advento da Constituição da República de 1988, que trouxe a baila a importância do princípio da Dignidade Humana. Essa mudança estrutural no ordenamento jurídico modificou também o Direito das Famílias e tornou as relações humanas familiares, com suas nuances e peculiaridades de caráter existencial mais evidentes e respeitadas. Estas novidades trouxeram a tona os institutos do afeto e da responsabilidade civil nas relações familiares. Pretende-se, por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, desmistificar o abandono afetivo como algo indenizável e sugerir o instituto da mediação como meio alternativo de solução de conflitos no âmbito das relações paterno-filiais.

Palavras-chave: afetividade; família; responsabilidade civil; abandono afetivo; mediação.

Sommario: Questo articolo è la possibilità di affrontare gli effetti delle distanze emotivo dei relazioni familiari. La famiglia brasiliana ha subito profondi cambiamenti paradigmatici in ambito giuridico, sociali e culturali dello sviluppo negli ultimi anni, soprattutto dopo l'avvento della Costituzione del 1988, che ha portato alla ribalta l'importanza del principio della dignità umana. Questo cambiamento strutturale nel sistema giuridico ha modificato anche il diritto delle famiglie e diventare i rapporti umani familiari, con le loro sfumature e peculiarità di natura esistenziale più evidente e rispettata. Queste innovazioni hanno portato alla luce gli istituti di affetto e di responsabilità civile sulle relazioni familiari. Si intende, mediante il diritto della letteratura e caso, demistificare la emotivo come qualcosa indennizzati e suggeriscono l'istituto della mediazione come strumento alternativo di risoluzione dei conflitti nelle relazioni padre-affiliati.

Parole chiave: affettività; famiglia; responsabilità civile; la distanza emotiva; la mediazione.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

O Direito Brasileiro, sobretudo, o Direito Civil, vem sofrendo transformações nos últimos anos. Os institutos jurídicos, até então apresentados, não mais atendiam aos anseios da sociedade, daí o surgimento de vários novos princípios e regras que vieram para regulamentar a evolução dos tempos.

Modificações como a constitucionalização do Direito Civil ensejaram uma alteração axiológica em todas as matérias, na medida em que todo o Direito privado passou a ser analisado sob o prisma da Constituição Federal e de seu princípio basilar: a dignidade da pessoa humana.

O Direito de Família foi o ramo que mais sofreu mudanças. A família brasileira evoluiu e deixou de lado o autoritarismo, o patricarlismo e o patrimonialismo, abrindo espaço para a filosofia eudemonista da busca da felicidade. O Direito das Famílias, após o advento da Constituição Federal de 1988 e da instauração do Estado Democrático de Direito, adquiriu novos contornos e seus institutos basilares foram repaginados. A base do ordenamento jurídico passou a ser o ser humano e sua dignidade.

A Carta Magna consagrou a igualdade entre homens e mulheres, entre filhos, a pluralidade de entidades familiares e uma das grandes novidades introduzidas no Direito das Famílias foi o afeto, fator considerado preponderante na conformação das entidades familiares.

Pretende-se, neste artigo, analisar se o afeto seria fundamento cabível para responsabilizar um pai ou uma mãe pelo abandono afetivo paterno/materno filial.

Para tanto, necessário se faz abordar a mudança de concepção da família, a natureza jurídica do afeto e seus efeitos no caso de abandono moral.

Por fim, sugere-se o instituto da mediação como meio alternativo de solução de conflitos familiares.

2. BREVE HISTÓRICO DA FAMÍLIA BRASILEIRA: DO PATRIARCALISMO À AFETIDADE:

A ciência é eternamente desafiada por novas situações o que nos leva a quebra dos paradigmas, marcando o choque entre teorias, que cedem lugar a novas ideias. A renovação é o momento que a pós-modernidade[1]representa.

A ideia de família veio se modificando ao longo do tempo. Para melhor entender essa mudança faz-se necessário retroagir no tempo e explicitar algumas passagens.

No direito Romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. César Fiúza bem explica:

“Tanto na cultura grega quanto em sua continuadora, a cultura romana, a idéia de família era bastante diferente da atual. Para os nossos antepassados culturais, a família era corpo que ia muito além dos pais e dos filhos. [...] O pater-famílias era, assim, o senhor absoluto da domus. Era o sacerdote que presidia o culto dos antepassados; era o juiz que julgava seus subordinados, era o administrador que comandava os negócios da família. Com o passar dos tempos, o poder desse pater-famílias deixou de ser tão absoluto. Não obstante, a estrutura familiar continou sendo extremamente patriarcal” (FIUZA, 2008, p.943).

Para esboçar um breve histórico do direito de família no Brasil, parece-nos impossível dissociá-lo da história do Direito Português. Neste sentido, Giordano Bruno Soares Roberto brilhantemente expõe:

“Não é possível compreender o momento atual do Direito Privado brasileiro sem olhar para sua história. Para tanto, não será suficiente começar com o desembarque das caravelas portuguesas em 1500. A história é mais antiga. O Direito brasileiro é filho do Direito Português que, a seu turno, participa de um contexto mais amplo.” (ROBERTO, 2003, p. 5)

Sabe-se que o direito brasileiro se resumia ao que era posto pelas Ordenações do Reino de Portugal, durante todo o período de colonização. Em outras palavras, nossos direitos civis não passavam de simples extensão dos direitos de nossos colonizadores, cuja influência em nosso ordenamento jurídico não pode ser relegada ao desentendimento.

As Ordenações Filipinas, publicadas no ano de 1603, vigeram desde o início do século XVII até a proclamação da independência brasileira em 1822, regendo o ordenamento jurídico privado no Brasil por mais de 300 anos. Tratava-se de uma compilação jurídica marcada pelas influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, que juntos constituíam os elementos fundantes do Direito Português e como não poderia deixar de ser, influenciaram a legislação brasileira com o seu tom patriarcalista e patrimonialista.

Uma vez proclamada à independência do Brasil, uma lei editada em outubro de 1823 determinou a manutenção das Ordenações Filipinas em nossas terras, bem como demais formas normativas emanadas dos imperadores portugueses. Como o Brasil ficou por muito tempo sujeito as normas portuguesas, arraigadas de contornos religiosos, todos os seus costumes e tradições passaram a fazer parte do cotidiano brasileiro, dentre eles as leis e as imposições sacras advindas daquele Estado-Eclesiático. Nesse contexto, a igreja sacralizou o conceito de família, conferindo-lhe uma finalidade meramente procriativa.

O primeiro Código Civil Brasileiro foi editado apenas em 1916, através de projeto elaborado por Clovis Bevilaqua. No entanto, não trouxe nenhuma mudança substancial na realidade da família brasileira, permanecendo esta um núcleo em que o homem exercia o poder absoluto de controle e comando da casa, devendo a mulher e filhos prestar-lhe obediência e imensurável respeito.

O casamento era indissolúvel e a família, consagrada pela lei, tinha um modelo conservador, considerada como uma entidade matrimonial, patriarcal, patrimonial, indissolúvel e heterossexual. O vínculo que nascia da livre vontade dos nubentes era mantido, independente e até contra a vontade dos cônjuges. A família nuclear composta por homem, mulher e filhos habitando em um ambiente comum era praticamente a única existente, muitas vezes os termos se confundiam: família era sinônimo de casamento e vice-versa.

A família como uma instituição matrimonializada, única forma legítima existente, também era hierarquizada: seus membros continuaram submissos ao pater familias.

A mulher casada era relativamente incapaz, além de necessitar da outorga marital para determinados atos da vida civil, não exercia sobre os filhos autoridade, haja vista que o pátrio poder, como o próprio nome sugere, era de exercício exclusivo do pai, a quem cabia o poder de decisão, somente outorgado à mãe na falta do patriarca (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010).

Aos filhos legítimos, frutos do matrimônio cabiam somente se subjugarem aos poderes do pai. Já as proles nascidas fora desse molde não tinham reconhecimento jurídico, sendo considerados ilegítimos, e sem qualquer proteção jurídica. Era-lhes negado até mesmo o reconhecimento da paternidade. Tudo isso devido a uma visão patrimonialista da família, que se fundava na justificativa de que o possível reconhecimento geraria um fracionamento patrimonial injustificado no momento da sucessão (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010).

Mantinha-se a indissolubilidade do casamento, principalmente por ser uma “importante entidade social” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 11).

Com o passar dos anos, a sociedade veio a sofrer transformações em várias esferas, não ficando a família alheia a isso. A Revolução Industrial foi crucial para inserir a mulher no mercado de trabalho, e a partir daí se inicia a revolução da família. Pode-se afirmar que conquista das mulheres ao direito ao voto e ao direito ao trabalho foram os grandes marcos de uma sociedade que sempre foi machista e feudalista.

Fiuza considera que a Revolução Sexual foi um marco importante na evolução da família: “O golpe fatal ocorre nos idos de 1960, com a chamada Revolução sexual, em que a mulher reclama, de uma vez por todas, posição de igualdade perante o homem” (FIUZA, 2008, p.944).

Engels relata que com as descobertas de outras civilizações, conheceu-se o matriarcado, como uma nova forma de conhecer a família. “A mulher, senhora soberana da casa, exercia ação nos negócios públicos”. (ENGELS, 1944, p. 279).

De fato, a realidade social brasileira apresentava-se diferente das imposições legais, havia um crescente número de agrupamentos familiares advindos de junções paralelas à família matrimonializada, seja por uniões maritais sem casamento (concubinatos puros e impuros), seja por mulheres solteiras chefiando o lar sozinhas, com os filhos. Além disso, os filhos deixaram de serem vistos como força de trabalho para a aquisição de propriedade, pois a partir dos avanços industriais, tecnológicos percebeu-se que o casamento não era a melhor forma de adquirir riquezas.

“As diversas maneiras pelas quais homens, mulheres e filhos desenvolviam seus laços afetivos faziam parte de uma mesma realidade, cercada por características comuns que não suportavam mais a estrutura patriarcal enraizada nos setores conservadores de nossa sociedade e prevista numa legislação que estava em completa desarmonia com a realidade nacional”. (OLIVEIRA, 2002, p. 229).

Com este avanço da sociedade, o Estado procurou oferecer, com maior efetividade, a proteção da família e de seus membros, assegurando-lhes assistência e amparo.

O divisor de águas se deu com o início da vigência do texto constitucional de 05 de outubro de 1988, que inseriu no ordenamento jurídico a igualdade entre os cônjuges, as liberdades e as garantias da mulher, até então inimagináveis, que vieram a ser elevadas à condição de cláusulas pétreas. A família oriunda do casamento e da união estável, que passou a ser reconhecida como formadora de núcleo familiar teve tratativa constitucional e o direito civil teve que se adequar a tal realidade.

As inovações trazidas pela Constituição de 1988, no que concerne à proteção da família, “voltaram-se muito mais para os aspectos pessoais do que para os patrimoniais das relações de família, refletindo as transformações por que passam” (LÔBO, 2009, p. 3).

A família passa agora a ser funcionalizada. Pode-se afirmar que a família hoje é o meio funcional para o pleno desenvolvimento da personalidade de seus membros. Há um “deslocamento da função econômica-política-religiosa-procracional para essa nova função”, que, como prefere definir Paulo Lôbo (2009, p. 11-12), “enquadra-se no fenômeno jurídico social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais”. Privilegia-se a pessoa humana como o centro das relações jurídicas.

A família antes fundada no patrimônio, hoje, vê-se regida pela solidariedade e pelo respeito à dignidade humana de cada membro. Nesse diapasão, Rodrigo da Cunha Pereira (1995, p. 25) afirma: “a família é uma estruturação psíquica onde cada integrante possui um lugar definido, independente de qualquer vínculo biológico”

Guilherme Calmon Nogueira da Gama preleciona:

“Considera-se que a família patriarcal, considerada o modelo único no Brasil desde a Colônia, entrou em crise no curso do século XX e, desse modo, foi superada, perdendo sua sustentação jurídica, notadamente diante dos valores introduzidos pela Constituição Federal de 1988. [...] A nova família não se encontra, no entanto, em crise, identificando-se nos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social como referências seguras, e se baseia nas noções de tutela da pessoa humana na dimensão existencial e socioafetiva. Trata-se da concepção eudemonista da família, que potencializa, desse modo, os liames de afeição entre os seus integrantes, com nítida valorização das funções afetivas da família, tornando-se o refúgio privilegiado das pessoas humanas contra os problemas encontrados nas grandes cidades e decorrentes das pressões econômicas e sociais. A família passa a ser encarada como comunidade de afeto e entre - ajuda, servindo para o desenvolvimento da pessoa humana, especialmente no âmbito dos interesses afetivos e existenciais”. (2008b, p. 28-29).

Certo é que o constituinte procurou diferenciar cada espécie familiar. Contudo, é inegável que todas as espécies de família são faces de uma mesma realidade, o afeto, e as mudanças reclamadas pela sociedade não ocorreram de modo completo, tendo em vista que o casamento e a união estável continuaram limitados ao vínculo entre homem e mulher e a relação de pessoas do mesmo sexo, continuou a margem da regulamentação.

A Constituição de 1988 iniciou a uma nova visão jurídica de família, desvinculando a entidade familiar do casamento, aceitando a realidade social fática da família plural, já vivenciada pela sociedade pós-moderna, haja vista que já existiam as famílias monoparental, unipessoal, anaparental, simultâneas, dentre outras.

Ao outorgar a proteção à família, independentemente da celebração do casamento, a Constituição criou um novo conceito de entidade familiar, albergando outros vínculos afetivos. “O caput do art. 226 é, consequentemente, cláusula geral de inclusão da família, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade“ (LOBO, 2002, p. 95).

Assim, como a carta magna conferiu igualdade entre homem e mulher, inseriu a proteção à família plural, o respeito à dignidade humana, à liberdade, à garantia aos direitos fundamentais e, em nenhum momento proibiu união entre pessoas do mesmo sexo, pode-se concluir que mera lei ordinária poderia regulamentar vínculos homoafetivos. Isso porque a busca da felicidade e a família fundada na afetividade são os fundamentos que devem ser considerados em todos os relacionamentos.

A lei 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, foi a primeira a conceituar a família moderna, tendo em vista a pluralidade de arranjos familiares verificada na sociedade atual. O artigo 5, II nos informa:

“[...] no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. [...] Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual” (BRASIL, 2006).

Renata Barbosa e Walsir Edson definem a família contemporânea: “reuniões pessoais que se sustentam no afeto, que sejam estáveis e, nessa medida, ostensivas, criam recinto favorável à constituição de identidades; são, portanto, família” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p.23).

Não há como negar que a família moderna é fundada na afetividade que surge pela convivência entre pessoas e pela reciprocidade de sentimentos. Cristiano Chaves reforça a idéia de modelo familiar “ëudemonista, afirmando-se a busca da realização plena do ser humano. Aliás, constata-se, finalmente, que a família é locusprivilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realização plena do ser humano” (FARIAS, 2003, p.9).

Neste sentido Maria Berenice assevera:

“O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito” (DIAS, 2009, p.54)

Demonstra-se, claramente, que a sociedade evoluiu, os valores mudaram e as famílias já não têm a mesma estrutura de tempos atrás. Ao receber a carga axiológica constitucional, o direito das famílias foi alvo de profunda transformação, hoje se preocupa com a dignidade da pessoa humana, o patrimonialismo foi substituído pelos parâmetros do afeto, a solidariedade e a consequente busca da felicidade.

3. A NATUREZA JURÍDICA DO AFETO:

Como já demonstrado, a família evoluiu e passou a se vincular e a se manter preponderantemente por elos afetivos, em detrimento das motivações econômicas que até então possuíam papel fundamental. A concepção de família eudemonista ressalta a importância do afeto, sobretudo na relação paterno-filial, como sendo de suma importância para o saudável desenvolvimento da criança e do adolescente.

Para se enfrentar o tema do abandono afetivo dos pais perante os filhos, crucial é enfrentar a análise da natureza jurídica do afeto. Árduas e acirradas são as discussões que atualmente têm movimentado os civilistas: qual seria realmente a natureza jurídica do afeto?

Destacam-se, basicamente, duas correntes: os que defendem a afetividade como princípio jurídico aplicado ao Direito de Família e por outro lado aqueles que o consideram como um valor, negando seu caráter jurídico. A maior parte da doutrina pugna pelo caráter principiológico do afeto, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana.

O constitucionalista Sérgio Resende de Barros aborda o afeto familiar:

“Um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada um e do todo que formam.” (BARROS, 2002, p. 9).

Paulo Luiz Netto Lôbo é um dos autores que se filia à corrente dos que consideram o afeto como um princípio:

“O principio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade”. (LÔBO, 2004, p. 08)

Embora o princípio da afetividade não esteja expresso na Constituição Federal, Paulo Lôbo identifica quatro fundamentos constitucionais do princípio:

“a) Todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227,§6º); b) a adoção como escolha afetiva alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não de origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227).” (LOBO, 2009, p. 48).

Afirmar ser a afetividade um princípio jurídico implica em admitir todos os efeitos que tal atribuição gera. Os princípios são normas, dotados, portanto de imperatividade, o que significa que se pode impor a outrem. Não estão adstritos somente ao campo da interpretação.

Dessa forma, caso se entenda que existe um princípio da afetividade, por conseguinte, o afeto poderia ser imposto, pois sendo norma, a afetividade passaria a possuir uma conotação de dever, o que parece negar o traço principal do afeto que é a espontaneidade. Nessa perspectiva, Renata Almeida e Walsir Rodrigues Júnior asseveram:

“A principal característica do afeto é a espontaneidade de um sentimento que se apresenta naturalmente e, por isso, é autentico. O afeto – uma vez imposto – não é sincero e, assim, não congrega as qualidades que lhes são próprias, dentre as quais o incentivo à sadia conformação da identidade pessoal dos envolvidos. Por isso, o Direito não possui meios, e, menos ainda, legitimidade para resolver a falta de afeto no âmbito das relações familiares.” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 564)

Maria Berenice Dias também defende o afeto como princípio jurídico ao afirmar que “o princípio norteador do direito das famílias é o princípio da afetividade” (2010, p. 72). Entretanto, na visão contrária, tem-se a corrente que dispõe sobre o não caráter normativo da afetividade.

Não se concorda que a afetividade seja um princípio, por esta leitura, poder-se-ia obrigar alguém a amar outrem, o que é impossível, juridicamente ou moralmente falando. Ora, o afeto não pode ser imposto, trata-se de um valor de natureza moral.

Surge aqui a necessidade de diferenciar valores e princípios e os referidos autores demonstram:

“Princípios pertencem ao plano deôntico, cujo conceito principal é o dever-ser, o que induz a uma avaliação de lícito ou ilícito. Valores, por sua vez, pertencem ao âmbito da axiologia, cujo elementar conceito é o bom e suas respectivas avaliações atinem ao melhor ou pior”. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 593)

Rolf Madaleno é adepto à corrente que considera o afeto um valor:

“A afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e de parentesco [...] A sobrevivência humana também depende e muito da interação do afeto; é valor supremo, necessidade ingente, bastando atentar para as demandas que estão surgindo para apurar responsabilidade civil pela ausência do afeto” (2009, p. 65).

Para os autores que tratam o afeto como um valor moral não caberia indenização civil em caso de abandono afetivo.

No mesmo sentido, Leonardo Castro (2008, p. 20) afirma que “nas relações familiares, cabe ao judiciário apenas a defesa aos direitos fundamentais do menor. A sua intromissão em questões relacionadas ao sentimento é abusiva, perigosa e põe em risco relações que não são de sua alçada”. O autor apresenta o afeto como um mero sentimento, sem caráter jurídico.

Há, ainda, outros empecilhos para se admitir a natureza de dever jurídico do afeto, como almeja a doutrina majoritária. Além da falta de previsão legal desse suposto dever, não existe uma definição legal do que seja afeto. Trata-se de objeto de estudo da Psicologia, da Filosofia, assim como de demais ciências sociais que atribuem um significado muito mais amplo daquele aprendido pelo senso comum. Marco Túlio de Carvalho Rocha completa:

“Um dado da bibliografia jurídica ligada à "teoria do afeto" surpreende: a ausência de considerações sobre o conceito de "afeto". Uma maior ênfase no conteúdo teórico do "afeto" era de se esperar numa doutrina que pretende tê-lo como núcleo do direito de família. A necessidade de estudar o significado de "afeto" torna-se ainda maior se se tem em conta a ambivalência do termo: na linguagem comum, afeto é sinônimo de carinho, simpatia, amizade, ternura, amor; na Filosofia e na Psicologia, contudo, possui significado bem diferente: é sinônimo de sentimento, emoção, paixão. A essa última acepção é a que corresponde à etimologia da palavra: "afeto" provém do latim affectus e se formou da preposição ad (para) mais o verbo facere (fazer). Ou seja, "fazer para", "influenciar", "afetar". "Afeto" designa, pois, algo que sofre influência de outro ser. Enquanto o "afeto" da linguagem natural tem conotação positiva, referindo-se aos mais nobres sentimentos humanos, o "afeto" da linguagem filosófico-científica designa todas as afeições, todos os sentimentos, os mais elevados e os mais baixos. Incluem-se na noção de "afeto", no sentido filosófico-científico, o ódio, a inveja, o rancor e todos os sentimentos moralmente repudiados. (...) Uma vez que no sentido filosófico-científico "afeto" tem consonância com "sentimento", o Direito não pode ser chamado a protegê-lo incondicionalmente, uma vez que muitas de suas manifestações contrariam os valores fundamentais da ordem jurídica. Além disso, o Direito somente regula a conduta humana exteriorizada”. (ROCHA, 2009, p. 61).

Logo, entende-se que a afetividade deve ser verificada como um valor moral, um sentimento juridicamente relevante na medida em que se constitui um dos elementos configuradores da família moderna, mas pela própria natureza de sentimento, o afeto pressupõe liberdade, haja vista que não depende da vontade do sujeito. A liberdade afetiva também pressupõe a realização da dignidade.

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO:

Partindo do fundamento de que a afetividade seria um princípio do Direito das Famílias, derivado implicitamente do princípio da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, surgiram provocações ao Poder Judiciário pleiteando indenizações por dano moral em casos em que houve abandono afetivo de pais em relação aos seus filhos. Argumenta-se que diante do presumido dano moral e psíquico sofrido em decorrência da ausência ou do desprezo do ascendente, que a obrigação paterno-filial não se esgotaria no dever de sustento material, mas também no dever de afeto.

Os pedidos de reparação de danos na relação paterno-filial têm tido como fundamentos principais o direito à convivência familiar, o dever de vigilância e de educação. O dano causado em virtude da ofensa à dignidade humana da pessoa do filho poderia ser passível de reparação, por ofensa ao direito da própria personalidade, podendo a mãe ou o pai omisso ser condenado a indenizar o filho, pelo dano que lhe causou ao ignorar sua existência.

Decisões de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul acolheram a pretensão dos filhos que se diziam abandonados ou rejeitados pelos pais, sofrendo transtornos psíquicos em razão da falta de carinho e de afeto na infância e juventude. Não bastaria fornecer os meios de subsistência dos filhos. Carlos Gonçalves observa:

“Queixam-se do descaso, da indiferença e da rejeição dos pais, tendo alguns obtido o reconhecimento judicial do direito à indenização como compensação pelos danos morais, ao fundamento de que a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, o amor, o carinho, devendo o descaso entre pais e filhos ser punido severamente por constituir abandono moral grave.” (GONÇALVES, 2007, p. 699).

Aqueles que entendem plenamente possível a indenização por abandono afetivo se baseiam na afetividade como princípio. Para Paulo Lôbo (2009, p. 288), “o ‘abandono afetivo’ nada mais é que inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade”. O autor, baseando-se nos princípios da paternidade responsável e da afetividade, estabelece que a partir da Constituição Federal (art. 227) os pais devem prover os filhos menores não somente de forma material, mas também moral, como os direitos à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, considerados de conteúdo moral. Arremata dizendo que “o poder familiar impõe o dever de companhia aos pais”. (LÔBO, 2009, p. 288)

Corroborando com o posicionamento de Lôbo, Maria Berenice Dias (2010), considera que o princípio da paternidade responsável gera em relação aos pais, um dever de convivência com os filhos. Para a autora, a falta de convívio entre pais e filhos gera o rompimento do elo de afetividade, o que pode comprometer seriamente o desenvolvimento do menor. Este pode se tornar uma pessoa insegura, infeliz e consequências de sequelas psicológicas, que merecem reparação.

“Não há direito [dos pais] de visitá-lo [o filho], há obrigação de conviver com ele. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida” (DIAS, 2010, p. 452).

Flávio Tartuce (2009) expõe que o principal argumento jurídico para a possibilidade de reparação por danos morais causados pelo abandono afetivo seria o enquadramento da conduta aos termos do art. 186 do atual Código Civil que traz positivado o conceito de ato ilícito: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Nesse caso, o autor sustenta que o direito violado, passível de reparação civil, seria a convivência paterna ou materna, pois conforme prevê o art. 927 do Código Civil “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

O abandono afetivo configuraria ato ilícito por ser o afeto um princípio, portanto um dever jurídico imposto ao pai frente os filhos menores. Aquele que deixa de cumprir tal imposição está descumprindo um preceito legal. E tal violação, aliada aos demais pressupostos, possibilitaria a condenação do infrator à indenização por dano moral.

Maria Berenice Dias (2010, p. 455) apresenta outro posicionamento: “ainda assim, mesmo que o pai só visite o filho por medo de ser condenado a pagar uma indenização, isso é melhor do que gerar no filho o sentimento de abandono”.

Outro argumento suscitado para defesa da possibilidade de se aferir a indenização por danos morais causados pelo abandono afetivo é a ofensa a direitos de personalidade que são aqueles inerentes à pessoa humana por si, na tutela da própria dignidade. Flávio Tartuce completa:

“Não restam dúvidas de que tais atribuições são verdadeiros deveres jurídicos que, violados, geram o direito subjetivo a uma indenização pecuniária, muito além do que a simples perda do poder familiar, conforme consta do julgado do Superior Tribunal de Justiça no caso Alexandre Fortes. Pode-se, falar, em reforço, da lesão a um direito da personalidade, nos termos do que dispõe o art. 12, caput, do atual Código Civil, particularmente na lesão à honra e à integridade físico-psíquica” (TARTUCE, 2009, p. 109)

No entanto, estes mesmos defensores reconhecem que é possível a configuração do ato ilícito de abandono afetivo mesmo quando pais e filhos vivem sob o mesmo teto, ou têm uma convivência constante. Percebe-se que não está se procurando simplesmente a convivência e sim a efetiva dedicação, o carinho e o amor, enfim, o afeto como dever imposto aos pais perante os filhos menores.

Lado outro, parte minoritária da doutrina, mas majoritária nos tribunais brasileiros, trata o abandono afetivo como dano não passível de indenização, e até mesmo de apreciação jurídica.

Ora, pode-se impor, mesmo que juridicamente, um sentimento?

Os professores Almeida e Rodrigues Júnior respondem enfaticamente que não se pode impor um sentimento, principalmente no âmbito familiar.

“A entidade familiar deve se encaminhar para a consolidação de uma comunhão plena de vida, embasada em laços de amor. Entretanto, é extremamente provável que a imposição desse sentimento não irá cumprir seu papel no seio da família. No lugar de proporcionar união e respeito mútuos, a obrigatoriedade causará discórdia e sentimento de desamparo. A liberdade é pressuposto do afeto.” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 586)

Caso emblemático foi dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n.º 757.411-MG, j. 29-11-2005, que reformou decisão Tribunal de Justiça de Minas Gerais da 7ª Câmara Cível, na Apelação nº 408.550-5-BH. O acórdão havia fixado indenização de 200 salários mínimos ao pai, sob o fundamento de que a responsabilidade do pai em relação ao filho não se pautaria somente no dever de alimentar, mas sim no dever de possibilitar o desenvolvimento humano do filho, fundado no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O julgamento no Superior Tribunal de Justiça dividiu as opiniões entre os Ministros. Apenas o Ministro Barros Monteiro, entendeu que o genitor teria o dever de assistir moral e afetivamente o filho, e só estaria desobrigado de pagar a indenização se comprovasse a ocorrência de motivo de força maior. Os outros ministros assim não entenderam, o argumento utilizado foi que a lei prevê como punição pelo abandono afetivo a perda do poder familiar, devendo ser afastada a responsabilidade patrimonial. (GONÇALVES, 2007).

Decidiu-se, portanto, no sentido da inexistência de ato ilícito a ser indenizado em virtude do abandono afetivo e, assim, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o abandono afetivo não configura dano moral, conforme ementa do julgado:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do artigo 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido", STJ, REsp n. 757411, 4ª T, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 29/11/2005. Votou vencido o Ministro Barros Monteiro, que dele não conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro relator”. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2008, p. 40/41).

Para desmistificar a ideia de indenização por abandono afetivo necessário se faz enfrentar algumas questões: A primeira delas é saber se a conduta do pai que simplesmente despreza seu filho afetivamente, mesmo que o amparando com alimentos e necessidades materiais, contribuindo inclusive para seu estudo, configuraria ato ilícito.

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 227 estabeleceu como compromisso de todos – Família, Comunidade e Estado zelar e primar pelos interesses dos menores proporcionando seu desenvolvimento saudável.

O artigo 1634, inciso I, do Código Civil, cabe aos pais o dever de sustento, educação e formação moral dos filhos menores. No Estatuto da Criança e do Adolescente também está normatizada a obrigação dos pais para com seus filhos em lhes garantir ampla assistência, aponte-se que esta se configura da forma mais abrangente possível. Por fim, o Código Penal Brasileiro reprime taxativamente a conduta do abandono material (artigo 244), bem como o abandono intelectual (artigo 246).

Portanto, consta expressa na lei a obrigação de sustento material e suporte moral e intelectual dos pais em relação aos filhos. A questão é saber se o abandono ou inexistência de afeto na relação parental constitui em obrigação jurídica, cujo descumprimento acarretaria um ato ilícito.

O ato ilícito passível de reparação é aquele contrário ao direito e como não existe previsão normativa do alcance e do conteúdo mínimo da obrigação de dar afeto nem na Constituição Federal, nem em legislação infraconstitucional, não há como impor a responsabilidade civil parental por essa conduta.

Desse modo, o juiz ao arbitrar uma indenização por abandono moral estaria impondo verdadeira pena civil a uma conduta não tipificada no sistema normativo. Isso afrontaria os princípios democrático e da separação dos poderes (respectivamente nos artigos 1º, caput, e 2º da Constituição Federal).

Outro aspecto que justifica a não configuração da responsabilidade civil por abandono moral: deduz-se que a conduta de quem não dá afeto ao filho seria omissiva e considerando que a conduta omissiva configuradora do dano afetivo deve ser culposa, na modalidade de negligência, torna-se ademais subjetiva a sua configuração. Ora, a falta de afeto pode em tese ser justificada por inúmeros fatores íntimos e até pela provocação da outra parte que detém a guarda do menor. Mostra-se temerária a atribuição de culpa exclusiva a alguém pela falta de amor e a prova da conduta culposa configura-se de difícil ou impossível verificação.

Ainda em relação à conduta de abandono, precisar-se-ia ter muita atenção aos motivos que levaram ao afastamento paterno. Em muitos casos podem-se elencar inúmeras causas tais como o desconhecimento da existência da prole, as necessidades do dia-a-dia, impossibilidades por questões adversas à própria vontade do pai, ou até mesmo podem ser imputadas causas àquele que detém a guarda física do menor. Na verdade, com a demanda, pode estar se buscando não a reparação do dano do menor, mas uma vingança pessoal. É o que se pode perceber nas palavras do Ministro Relator do STJ Fernando Gonçalves:

“[...] é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso” (BRASIL, 2005).

O terceiro ponto a ser enfrentado é a existência do dano moral em decorrência do abandono afetivo parental. O dano moral decorre de um ato ou uma conduta que provoca um ato ilícito ofensivo a direito da personalidade da vítima ou à sua própria dignidade, tendo a indenização função de trazer satisfação ou paz de espírito ao ofendido, pelo reconhecimento judicial da ilicitude. Ocorre que o amor e o afeto são sentimentos humanos que não podem ser exigidos, de forma que seu inadimplemento também não pode gerar direito à indenização.

O quarto aspecto diz respeito ao nexo de causalidade entre a conduta do pai ou mãe que nega afeto ao filho e o dano causado. Mesmo que, em tese, se admita o abalo psíquico, o nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e o dano mostrar-se-ia de improvável constatação já que outros fatores poderiam ter concorrido para a ofensa, dentre os quais pode ser citada a denominada síndrome da alienação parental.

Infere-se, portanto, que prova do nexo de causalidade entre a conduta do suposto ofensor no caso do abandono afetivo parental e o alegado dano, na maioria das vezes, será controvertida, pois não haverá certeza da real causa do abalo psíquico.

Ainda pode-se argumentar que a interpretação teleológica da expressão "abandono", prevista no artigo 1638, II, do Código Civil, faz crer que ausência total de afeto dos pais em relação aos filhos menores não pode dar ensejo à reprimenda pecuniária, mas a outra solução jurídica, de natureza diversa, qual seja: a destituição do poder familiar dentro da seara do direito de família. Tudo isso levando em consideração o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (artigo 227, caput, da Constituição Federal e artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Desse modo, defende-se ser o afeto um valor moral, um sentimento que não pode ser imposto, algo espontâneo que não enseja descumprimento de um dever que gere reparação civil. Além disso, é questionável tamanha ingerência estatal nos Direitos das Famílias e, especificamente neste caso, no sentimento das pessoas. Percebe-se, de plano, que mesmo a doutrina favorável à tese da reparabilidade do dano afetivo prega cautela e análise minuciosa dos casos levados à Justiça, a fim de evitar uma espécie de patrimonialização da falta do sentimento no seio das famílias, banalizando-se esse tipo de demanda.

5. A ANÁLISE DA DECISÃO DO STJ NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 - SP (2009⁄0193701-9)[2]:

“RELATÓRIO

Cuida-se de recurso especial interposto por ANTONIO CARLOS JAMAS DOS SANTOS, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da CF⁄88, contra acórdão proferido pelo TJ⁄SP.

Ação: de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada por LUCIANE NUNES DE OLIVEIRA SOUZA em desfavor do recorrente, por ter sofrido abandono material e afetivo durante sua infância e juventude.

Sentença: o i. Juiz julgou improcedente o pedido deduzido pela recorrida, ao fundamento de que o distanciamento entre pai e filha deveu-se, primordialmente, ao comportamento agressivo da mãe em relação ao recorrente, nas situações em que houve contato entre as partes, após a ruptura do relacionamento ocorrido entre os genitores da recorrida.

Acórdão: o TJ⁄SP deu provimento à apelação interposta pela recorrida, reconhecendo o seu abandono afetivo, por parte do recorrente – seu pai –, fixando a compensação por danos morais em R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais), nos termos da seguinte ementa:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. FILHA HAVIDA DE RELAÇÃO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DA PENSÃO ARBITRADA EM DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS ATÉ A MAIORIDADE. ALIMENTANTE ABASTADO E PRÓSPERO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE

Recurso especial: alega violação dos arts. 159 do CC-16 (186 do CC-02); 944 e 1638 do Código Civil de 2002, bem como divergência jurisprudencial.

Sus