A reparação civil pela perda de uma chance nas relações juridicas civis e do trabalho


Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas, Carlos Brandão Ildefonso Silva, Cesar Leandro de Almeida Rabelo


Resumo
: O presente artigo aborda o tema da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas Relações Civis e do Trabalho. A perda de uma chance enquadra-se em um tema da responsabilidade civil ainda pouco difundido. Pretende-se avaliar os pressupostos de aplicação da teoria, assim como a sua origem e evolução no ordenamento jurídico brasileiro. Observa-se ser necessário, para a sua configuração, que as chances perdidas sejam sérias e reais, e não hipotéticas. Concernente à natureza jurídica, verifica-se que na doutrina e na jurisprudência nacional a definição ainda não está bem assente, ora classificando-a como espécie de lucro cessante, ora como dano moral. Quer se demonstrar neste artigo, através de análise da doutrina e da jurisprudência, a viabilidade de aplicação da teoria no âmbito da legislação civil e laboral.

Palavras-chave: Responsabilidade civil; perda de uma chance; dano emergente; lucros cessantes; causalidade parcial; relações de trabalho.

Riassunto: Questo articolo affronta il tema della responsabilità per la perdita di una chance in procedimenti civili e del lavoro. La perdita di una possibilità rientra in un tema della responsabilità non è ancora diffuso. Esso è destinato a valutare i condizioni di applicazione della teoria, così come la sua origine e l'evoluzione del sistema legale brasiliano. Esso può essere visto come necessario per la configurazione, le probabilità sono persi veri e seri, non ipotetico. Per quanto riguarda la natura giuridica, è chiaro che la dottrina e la giurisprudenza sulla definizione non è ancora ben definito, ora definendolo il tipo di profitto, a volte come danni morali. Se in questo articolo illustra, attraverso l'analisi della dottrina e della giurisprudenza, la possibilità di applicare la teoria nel contesto del diritto civile e del lavoro.

Parole chiave: responsabilità, perdita di una possibilità, consequenziali, la perdita di profitti, la causalità parziale, dei rapporti di lavoro

Sumário: 1. Introdução; 2. Noções Gerais de Responsabilidade Civil;3. Pressupostos de aplicação da Responsabilidade Civil; 4. A Teoria da Responsabilidade Civil da perda de uma chance; 5. A origem da teoria da perda de uma chance no Direito Comparado;6. A aplicação da teoria da perda de uma chance no Brasil; 7. A evolução da jurisprudência brasileira acerca da existência da responsabilidade civil pela perda de uma chance; 8. A perda de uma chance no Direito do Trabalho; 9. A aplicação jurisprudencial da teoria da perda de uma chance no Direito do Trabalho; Conclusão.Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO:

O instituto da responsabilidade civil, que visa à reparação de danos injustos vivenciados nas relações sociais, apresenta constante evolução, tal qual a sociedade.

Hodiernamente, os tribunais pátrios por vezes têm enfrentado situações nas quais o demandante teve retirada uma chance que possuía de auferir uma vantagem ou de evitar um prejuízo, deparando-se com um dano definitivo que poderia ter sido evitado não fosse a conduta de outrem. Em tais casos, uma concepção literal da legislação vigente e dos pressupostos da responsabilidade civil não daria conta de reparar o dano em prol da vítima.

No entanto, diante da já mencionada evolução constante do instituto da responsabilidade civil, torna-se possível, mediante uma interpretação em consonância com as suas funções e que abranja todos os princípios e regras do ordenamento jurídico, aceitar-se a reparação de danos outrora desconsiderados e não previstos na legislação vigente.

A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance é exposta de modo tímido na maior parte dos livros da doutrina clássica sobre responsabilidade civil, e vem sendo objeto de estudos mais aprofundados recentemente. Estes estudos encontraram alicerce em países como a França e a Itália, onde o assunto tem sido enfrentado nas Cortes e despertado grande interesse dos doutrinadores, acirrando debates.

Diante da relevância social do assunto em comento, bem como do pouco aprofundamento da doutrina brasileira e, a teoria da perda de uma chance, o tema merece atenção dos operadores do direito, no intuito de harmonizar conceitos e definir parâmetros relativos à melhor aplicação da teoria.

Pretende-se neste artigo abordar os pressupostos da responsabilidade civil pela perda de uma chance no Direito Civil, assim como verificar a possibilidade de sua aplicação no Direito do Trabalho, na tentativa de buscar estabelecer a melhor utilização da teoria, com alicerce na jurisprudência pátria.

2. NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL:

O surgimento de conflitos é conseqüência natural da convivência dos homens em sociedade. Por vezes, durante esses conflitos os sujeitos ficam desamparados em razão de eventual dano injusto que venham a sofrer.

A necessidade de impor a reparação do prejuízo suportado pela vítima sempre foi sentida por todas as civilizações que nos precederam. Entretanto, inicialmente a busca pela recomposição era realizada com vistas à punição do responsável, o que ocorria desde a consagração do talião.

De fato, a partir do surgimento da responsabilidade civil objetiva, após a revolução industrial, passou-se a abandonar o elemento subjetivo e moral da responsabilidade civil, antes voltada para a averiguação da culpa do ofensor em todas as situações. A lição de Alvino Lima expõe claramente os motivos que contribuíram para tal evolução:

“Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa não era possível resolver um sem-número de casos que a civilização moderna criava ou agravava; imprescindível se tornara, para a solução do problema da responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica, do íntimo do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência [...]. O fim por atingir é exterior, objetivo, de simples reparação e não interior e subjetivo, como na imposição da pena”[1].

Pode-se afirmar que, no Direito Contemporâneo, o sistema da responsabilidade civil não possui mais como fim primordial a responsabilização de um culpado e a sua retaliação. Atualmente, o foco deste instituto é a tutela da vítima, buscando sempre que possível a reparação do dano injusto por ela suportado.

A Constituição Federal de 1988, ao consagrar o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como basilar da República Federativa, no art. 1º, inciso II, reforçou a transladação do foco do culpado para a vítima. Ademais, o sistema da responsabilidade civil é orientado pelos princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, em conformidade com os preceitos constitucionais.

Savatier[2] define o conceito de responsabilidade civil com clareza e precisão, nos seguintes termos: “é a obrigação de alguém reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que dele dependam”.

Dessa forma, é certo que, atualmente, se pode atribuir um paradigma solidarista à responsabilidade civil, que tem como escopo não a punição de quem causou o dano, mas a reparação à vítima, na tentativa de retornar-se ao statu quo ante.

3. PRESSUPOSTOS DE APLICAÇAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

Para que surja a obrigação de reparação de danos, é necessária a presença de alguns pressupostos, que determinarão a responsabilidade objetiva ou subjetiva do agente.

É fato que o Código Civil de 2002 consagrou a responsabilidade subjetiva como regra geral, ou seja, será aplicada a responsabilidade subjetiva sempre que não houver disposição legal expressa impondo a aplicação da teoria objetiva.

O artigo 186, combinado com o artigo 927 do Código Civil de 2002, aduziram a cláusula geral da responsabilidade com culpa, a responsabilidade subjetiva.

De outra banda, as cláusulas gerais de responsabilidade objetiva estão dispostas no art. 927, parágrafo único, assim como nos artigos 187 e 931, todos do Código Civil de 2002.

São pressupostos da responsabilidade civil para o autor Sílvio Rodrigues: “a ação ou omissão do agente, a culpa, a relação de causalidade e o dano” [3].

Sergio Cavalieri Filho entende que “a responsabilidade civil requer a existência de uma conduta culposa, um nexo causal e um dano, dispensando o elemento culpa quando se tratar de responsabilidade objetiva” [4].

Lado outro, Fernando Noronha identifica a existência de cinco pressupostos: fato antijurídico, nexo de imputação, dano, nexo de causalidade e lesão de bem protegido[5].

A despeito da parcial divergência doutrinária acerca dos pressupostos da responsabilidade civil, destaca-se como sendo essenciais à obrigação da reparação de danos os seguintes elementos: a conduta, comissiva ou omissiva, o dano, o nexo de causalidade e o nexo de imputação.

Não se considera a culpa do agente como um pressuposto genérico porquanto na responsabilidade civil objetiva este elemento é dispensável. Ela é, assim, considerada como um dos critérios incluídos no nexo de imputação, juntamente com a idéia de risco e a de garantia.

O primeiro pressuposto de qualquer responsabilidade civil seria a conduta, o ato humano, comissivo ou omissivo, que para o direito adquire relevância quando dela surtirem efeitos jurídicos.

O dano é o segundo pressuposto da responsabilidade civil, trata-se do prejuízo causado à vítima em razão da conduta comissiva ou omissiva praticada pelo ofensor. Importantes doutrinadores brasileiros conceituaram o dano, o que resultou em variadas acepções do instituto, porém, todos estes conceitos giram em torno do mesmo ponto: a perda ou lesão a um bem jurídico. Neste sentido, tem-se o conceito elaborado por Sergio Cavalieri Filho, o qual assim conclui:

“Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc”.[6]

Do ponto de vista técnico da configuração da Responsabilidade Civil, o dano é o elemento predeterminante da obrigação de indenizar, pois, sem dano não há o que indenizar, em outras palavras, o dano é pressuposto da responsabilidade civil, pois, “pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano” [7].

O dano tanto pode ser uma diminuição do patrimônio do sujeito, como pode ser a lesão a um bem integrante da personalidade do lesado, sendo que no primeiro caso, há um dano patrimonial, já no segundo poderá se configurar o dano moral.

O dano patrimonial configura-se na diminuição econômica do patrimônio da vítima, algo que se pode mensurar pecuniariamente pela análise do patrimônio do lesado após a ocorrência do fato danoso. Já nos casos de dano moral, não há diminuição econômica do patrimônio da vítima diretamente, mas sim, violação a um bem personalíssimo, o que pode vir a trazer diminuição econômica do patrimônio da vítima.

No que tange ao dano, o gravame suportado pela vítima pode ser caracterizado por uma perda imediata no seu patrimônio, que constituem os danos emergentes, como também por aquilo que ele deixou de auferir, os denominados lucros cessantes.

Os danos emergentes representam a efetiva diminuição dos bens da vítima à época do evento danoso, ao passo que os lucros cessantes caracterizam-se pela expectativa de um ganho futuro, considerando um prosseguimento normal de suas atividades, sem a interferência de fatores aleatórios.

O dano se apresenta como o pressuposto fundamental da obrigação de indenizar. José de Aguiar Dias, assim se posiciona em relação ao dano:

“O dano é dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar. [...].”[8]

Dentre os pressupostos da responsabilidade civil, pode-se dizer que o dano apresenta uma peculiaridade, pois com base nos novos paradigmas da responsabilidade civil, os demais pressupostos (culpa e nexo causal), vêm perdendo um pouco a relevância, em razão das transformações sociais que, em muitas vezes, impulsionam o Poder Judiciário, a relativizar a importância da culpa e do nexo causal, para que os mesmos não sirvam como barreiras ao ressarcimento dos danos sofridos.

Neste diapasão, Anderson Schreiber assim preconiza:

"Longe de ser restrita ao âmbito probatório, esta flexibilização indica uma alteração gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da responsabilidade civil, a refletir a valorização de sua função compensatória e a crescente necessidade de assistir a vítima em uma realidade social marcada pela insuficiência das políticas públicas na administração e reparação dos danos. Neste contexto, os pressupostos da responsabilidade civil relacionados à imputação do dever de indenizar (culpa e nexo causal), perdem relevância em face de uma certa ascensão daquele elemento que consiste a um só tempo, no objeto e ratioda reparação: o dano"[9]

De fato, novas espécies de dano vêm sendo tuteladas pela doutrina e jurisprudência, em razão da aparição de novos interesses. Atualmente, portanto, já se considera outras formas de danos ressarcíveis, desatrelando-se do pensamento da configuração do dano na perda patrimonial diretamente perceptível, para se reconhecer outras formas de dano como, por exemplo, o dano decorrente da perda de uma chance.

Com efeito, sem dano não há responsabilidade civil, ainda que se tenha verificado um comportamento contrário ao direito. A indenização, se ausente um prejuízo, implicaria em locupletamento indevido àquele que a recebesse.

O nexo de causalidade também é um importante pressuposto da responsabilidade civil. Para a configuração do dever de indenizar não bastam o dano e uma conduta. É preciso que esta conduta tenha dado causa ao dano.

Pela teoria da causalidade adequada, desenvolvida na Alemanha no final do século XIX e de grande influência na doutrina e jurisprudência nacional, a condição deve ser adequada e determinante na ocorrência do dano para adquirir relevância. Sérgio Cavalieri Filho destaca:

“A idéia fundamental da doutrina é a de que só há uma relação de causalidade adequada entre fato e danoquando o ato ilícito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vítima, segundo o curso normal das coisas e a experiência comum da vida”[10].

O dano direto e imediato é outra teoria de grande destaque, constante do Código de Napoleão. De acordo com esta teoria, constitui causa para a produção do dano o acontecimento que tenha uma relação de causa e efeito direta e imediata, devendo esta também ser considerada conditio sine qua non. Alguns doutrinadores reputam ter sido a teoria adotada pelo Código Civil de 1916 [11], por força do contido no art. 1.060, repetido no art. 403 do Código Civil de 2002[12].

A teoria da causalidade alternativa difere de todas já analisadas, pois nesta o evento considerado como causa não constitui uma contitio sine qua non, “supondo-se uma causalidade” [13].

Vale ressaltar, ainda, que o liame de causalidade pode ser interrompido pela ocorrência de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, os quais afastam a responsabilização [14].

Verificada a presença de uma conduta, de um dano e de um nexo de causalidade, deve-se, em seguida, indagar a quem deve ser imputada a responsabilidade pela reparação. O nexo de imputação é a justificação jurídica pela qual se atribui a alguém o dever de reparar o dano sofrido por outrem, ainda que não o tenha diretamente causado. Substancialmente três são os critérios: o mais tradicional e antigo é a culpa, mas ao lado dela a modernidade acrescentou também a idéia de risco e a de garantia.

Sérgio Cavalieri Filho[15] define a culpa, lato sensu, como sendo “toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja intencional, como no caso de dolo, ou tencional, como na culpa”.

Em regra, pelo Código Civil, impõe-se a obrigação de reparar o prejuízo a um culpado, em razão de um ato ilícito. Daí, a culpa ser tradicionalmente o elemento que mais chama a atenção da doutrina e da jurisprudência.

Destarte, na responsabilidade subjetiva, o agente opera com uma conduta culposa que, exteriorizada, gera o ato ilícito. Ocorre que a tendência do Direito Contemporâneo é de, cada vez mais, afastar o elemento culpa do sistema da responsabilidade civil, expandindo os danos ressarcíveis. Sobre esta questão, pertinente transcrever a abordagem realizada por Eugênio Facchini Neto:

“É necessário que se desembarace da imprescindibilidade da noção da culpa, adotando critérios objetivos da responsabilização civil, pois sua função não é a de punir o ofensor (para o que seria exigível a culpa), mas sim procurar garantir o ressarcimento da vítima. Daí o desenvolvimento de uma teoria geral de responsabilidade objetiva, com base em critérios de risco-criado, risco-proveito, idéia de garantia, risco-profissional, etc. Afinal, se o agente não agiu com culpa, a vítima muitas vezes também não. A solidariedade social, nesta hipótese, parece impor que quem causou o dano suporte as suas consequências”[16].

Uma das mais nítidas características do novo Código Civil foi o de ampliar notavelmente os casos de responsabilização objetiva. Tal opção do legislador, que nesse aspecto acompanha as tendências universais, manifesta-se através da adoção de três cláusulas gerais de responsabilidade objetiva, ao lado de inúmeras regras pontuais que igualmente estabelecem casos de responsabilidade objetiva.

Como já dito, as cláusulas gerais são aquelas relacionadas com o abuso de direito (art. 187); o exercício da atividade de risco (art. 927, parágrafo único); danos causados por produtos (art. 931). Já as regras pontuais são aquelas referentes à responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932 cumulado com o art. 933); responsabilidade pelo fato da coisa (arts. 937 e 938), do animal (arts. 936); responsabilidade dos incapazes (928), dentre outras esparsas no código.

Concernente à teoria do risco, vários são os seus desdobramentos: a teoria do risco-proveito, pela qual se pretende responsabilizar alguém que se beneficia da atividade alheia, caso alguém venha a sofrer dano em razão dessa atividade (é o que justifica, por exemplo, a responsabilidade do empregador ou preponente pelos atos danosos praticados por seus empregados ou prepostos); a do risco-criado, pela qual quem cria um risco deve suportar as eventuais conseqüências danosas que tal atividade de risco venha a concretizar. O Código Civil Brasileiro adotou tal teoria no parágrafo único do art. 927, a qual se baseia na idéia de que, “se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos”[17].

Portanto, na teoria do risco criado, não é necessário ser o dano relacionado a um proveito ou a uma vantagem para o agente, não se subordinando o dever de reparar à pressuposta vantagem. Trata-se de uma ampliação do risco proveito, sendo a mais eqüitativa para a vítima, que não tem que provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano.

4. A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA PERDA DE UMA CHANCE:

Do breve estudo realizado acerca do instituto da responsabilidade civil, verificou-se serem pressupostos basilares para que ocorra a obrigação de indenizar uma conduta, um dano, o liame de causalidade entre estes e um nexo de imputação.

As situações nas quais alguém teve retirada uma chance séria e real de obter uma vantagem, na qual o processo que propiciava a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico foi interrompido - não se enquadrariam nestes pressupostos essenciais, porquanto não se pode afirmar com certeza que a conduta do agente foi causadora de um dano, ou que sem esta conduta a vantagem seria obtida ou o prejuízo evitado.

Lado outro, verificou-se que, o instituto da responsabilidade civil, atualmente funda-se em um paradigma solidarista, buscando, sempre que possível, dividir o prejuízo para que não seja suportado apenas pela vítima, quando esta não foi a única causadora.

Não obstante desprovida de certeza acerca do nexo de causalidade da conduta do agente e do prejuízo final, denota-se um dano injusto, qual seja, o da chance perdida. Diante desta atual concepção do instituto da responsabilidade civil, cria-se a possibilidade de ressarcimento de danos outrora desconsiderados, tais como o da chance perdida.

A perda de uma chance é considerada pela doutrina como um princípio de responsabilidade civil, no qual aquele que causa dano ao outrem fica obrigado a reparar os prejuízos decorrentes do seu ato, de forma integral. Além dos prejuízos definidos como danos emergentes e lucros cessantes, em razão de um ato ilícito e injusto praticado por outrem, pode alguém ficar privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou então, de evitar um prejuízo. Isso pode dar ensejo a um pleito de indenização pela perda de uma chance ou oportunidade.

Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de se responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de alguém obter uma oportunidade de chances ou de evitar um prejuízo, argumentando que aquilo que não aconteceu não pode nunca ser objeto de certeza, a propiciar uma reparação. Igualmente à postura da doutrina, os tribunais costumavam exigir, por parte da vítima que alegava a perda de uma chance, prova inequívoca de que, não fora a ocorrência do fato, teria conseguido o resultado que se diz interrompido.

Regra geral, os pedidos são feitos de forma inadequada, buscando-se indenização por conta da perda da vantagem perdida e não pela perda da oportunidade de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo. Todavia, uma coisa é a perda da vantagem esperada; outra é a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar um prejuízo. É esta última hipótese que pode justificar o pedido de indenização.

O sentido jurídico de chance ou oportunidades é a probabilidade de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo.

Impõe-se o requisito de demonstração da seriedade das chances perdidas. Não basta a mera possibilidade da ocorrência da chance, é preciso que esta seja séria e real, de modo que danos hipotéticos ou eventuais não ensejam indenização.

O que se indeniza não é o valor patrimonial total da chance por si só considerada, como equivocadamente se tem visto na maioria dos pedidos. O que se indeniza é a possibilidade de obtenção do resultado esperado; o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado. Assim como não se pode exigir a prova cabal e inequívoca do dano, mas apenas a demonstração provável da sua ocorrência, a indenização, coerentemente, deve ser proporcional à possibilidade maior ou menor de obtenção do resultado almejado.

Não obstante a ausência de previsão legal específica no Código Civil Brasileiro regulamentando a reparação pela chance perdida pode-se considerar a aceitação da teoria pelo ordenamento jurídico respaldado numa interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regulamentam a obrigação de indenizar, em consonância com os princípios insculpidos na Constituição Federal.

Neste panorama, adquire relevância o princípio da reparação integral do dano, que se extrai do disposto nos arts. 403 e 944 do Código Civil, cuja importância “consiste na sua adequação à exigência fundamental da justiça” [18].

Negar a indenização pela chance da perdida seria um retrocesso à evolução da responsabilidade civil, que hoje atua com arrimo nos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justiça distributiva, em consonância com a Constituição Federal de 1988, baseada em um paradigma solidarista [19].

Deixar que o lesado suportasse a perda de uma chance que outra pessoa impediu que se realizasse cria um manifesto sentimento de injustiça na vítima, e iria de encontro a esta concepção solidarista da responsabilidade civil. Nesse diapasão, argumenta Sérgio Savi:

“A perda de uma chance, por sua vez, na grande maioria dos casos será considerada um dano injusto e, assim, passível de indenização. Ou seja, a modificação do foco da responsabilidade civil, para a vítima do dano injusto, decorrente da evolução da responsabilidade civil, acaba por servir como mais um fundamento para a indenização desta espécie de dano”[20].

O maior obstáculo encontrado para a admissão da teoria da perda de uma chance reside na dificuldade de se demonstrar que a conduta de outrem gerou um dano, esbarrando-se em um problema de certeza dos pressupostos da responsabilidade civil.

Com efeito, a impossibilidade da indenização de danos meramente hipotéticos ou eventuais está assente na doutrina, entretanto, exige-se para a comprovação do prejuízo o liame de causalidade – ainda que parcial, consoante se verificará quando da análise da natureza jurídica das modalidades da teoria - entre a conduta do réu e a perda da chance, e não propriamente com o dano definitivo.

Portanto, não há que se falar na ausência dos pressupostos da responsabilidade civil, uma vez que subsiste uma conduta, um dano, um nexo de causalidade e um nexo de imputação. Todavia, o nexo de causalidade será perquirido através da conduta do agente e do dano da perda da chance, e não propriamente do dano final.

5. A ORIGEM DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO COMPARADO:

A perda de uma chance, ou perte d’une chance, foi uma teoria difundida pelos Tribunais Franceses ao aplicarem as regras da responsabilidade civil.

As primeiras manifestações da reparação das chances perdidas na França ocorreram no fim do século XIX.

Os irmãos Mazeaud[21], ao relacionarem decisões em que seria possível indenizar as chances perdidas, mencionaram o julgado de 1896, da Corte de Apelação de Limoges, que tratava do pleito indenitário formulado por um proprietário de cavalos contra uma companhia de transportes, pelo fato de o animal não ter chegado a tempo de participar da corrida. O pedido, seguindo a linha do que decidido em primeira instância, fora rechaçado por não haver certeza de que o cavalo venceria o páreo.

Henri Lalou[22] também relacionou uma série de julgados nos quais as oportunidades perdidas deixaram de ser indenizadas ao argumento da incerteza, desde o final do século XIX até a década de 1930. Foi essa, por exemplo, a razão que fez com que o Tribunal de Meaux, em 1920, julgasse improcedente o pedido formulado pelo pai de uma criança, morta em acidente, de reparação concernente ao amparo alimentar que o filho poderia lhe prestar quando atingisse a idade de adentrar ao mercado de trabalho.

Um caso emblemático na França adveio da 1ª Câmara da Corte de Cassação, por ocasião da reapreciação de caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, em julho de 1964, a decisão que inaugurou na jurisprudência francesa os fundamentos da teoria da perda de uma chance. O caso narrou à acusação e posterior condenação de um médico ao pagamento de uma pensão devido à verificação de falta grave contra as técnicas da medicina, sendo que foi considerado desnecessário o procedimento que adotado pelo médico, consistente em amputar os braços de uma criança para facilitar o parto.

A Corte Francesa considerou haver um erro de diagnóstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em sede de 1ª instância, que entre o erro do médico e as graves consequências, isto é, entre a conduta médica e a invalidez do menor, não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. Contudo, a Corte de Cassação assentou que presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir à responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação do fato de o médico haver perdido uma chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenização de 65.000 francos.

Diante de tal precedente, a doutrina estrangeira passou a reconhecer a Teoria da Perda de uma Chance como válida e existente. Na Itália, muitos foram os estudos e avanços da doutrina que passou a reconhecer a possibilidade de se indenizar pela chance perdida, sempre que pudessem ser consideradas atuais, sérias e reais as oportunidades de obtenção de certa vantagem, que já existia no patrimônio da vítima no momento da lesão.

A doutrina francesa majoritária sustenta a existência de duas hipóteses da perda de uma chance. A primeira é denominada de “casos clássicos” de perda de uma chance, representando as situações em que se possui um dano autônomo e independente do final. A segunda trata dos casos de perda de uma chance na seara médica[23].

6. A APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL:

A teoria, fruto de construção doutrinária francesa e italiana, em linhas gerais configura-se na possibilidade de obter indenização em decorrência da perda da oportunidade de alcançar determinado resultado ou evitar determinado prejuízo.

No Brasil, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma chance é relativamente nova. Seu estudo e aplicação ficaram a cargo da doutrina e jurisprudência, na medida em que o Código Civil de 2002 não fez menção a ela. Existe, ainda, ausência de critérios argumentativos que tragam uniformidade aos casos.

A perda de uma chance surge, atualmente, como uma nova categoria de dano indenizável, mas, torna-se essencial que a oportunidade seja plausível e não aponte uma simples quimera. Trata-se da probabilidade real de que o evento ocorresse e se não fosse à intervenção do agente, esta chance deveria ser séria e viável. Portanto, a chance deve ser considerável e não meramente eventual.

Para a maioria da doutrina, a perda da chance configura-se um dano material e autônomo, eis que se baseia na perda da oportunidade de obter um lucro/vantagem ou evitar um dano. Esta perda apenas ocorre porque um fato ilícito interrompe o curso normal dos acontecimentos antes da concretização da oportunidade.

Sabido é que o dano patrimonial deve sempre ser atual e certo, de modo a se identificar com clareza os danos emergentes e lucro cessantes no momento da indenização.

Sílvio Sálvio Venosa[24] afirma, ainda, que a perda da chance pode ser considerada uma terceira modalidade de dano, “a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante”. Sérgio Cavalieri Filho[25], por sua vez, sustenta que a teoria “guarda certa relação com o lucro cessante”.

Fernando Noronha[26], Rafael Peteffi da Silva[27] e Sérgio Savi[28], analisaram a recepção da teoria da perda de uma chance na esfera trabalhista e do direito de família.

7. A EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ACERCA DA EXISTÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE:

Segundo o estudo realizado por Rafael Pettefi da Silva[29], as primeiras manifestações a respeito da perda de uma chance em domínios brasileiros ocorreram no Rio Grande do Sul, em acórdãos prolatados pelo então desembargador Ruy Rosado de Aguiar Junior. O autor afirma que o pioneirismo gaúcho na “aplicação consciente” da teoria deve-se a uma palestra proferida pelo professor François Chabas, em 23.05.1990, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, intitulada “La perte d’une chance en droit français”. E acrescenta que o jurista paranaense Miguel Kfouri Neto ratificou esse dado.

Nos últimos anos, a jurisprudência brasileira evoluiu reconhecendo a existência da responsabilidade civil em decorrência da perda de uma oportunidade, em outras pretensões de naturezas distintas.

Atualmente, os tribunais estaduais possuem inúmeros julgados reconhecendo a indenização pela perda de uma chance. Todavia, ainda não resta pacificada a classificação dada à natureza jurídica da teoria.

Em recente decisão proferida pela Primeira Turma Recursal Cível do Estado do Rio Grande do Sul, foi apreciado o pedido de indenização de um competidor de Down hill” - modalidade de esporte praticado com bicicletas estilo mountain bike” - em face dacompanhia transportadora de ônibus que se recusou a despachar as bagagens em razão de o bagageiro estar lotado, tendo os competidores que esperar por outro ônibus e o que gerou um atraso para a inscrição da etapa classificatória da competição.

O acórdão condenou a ré ao pagamento de uma indenização por danos morais “seja pela perda de uma chance de melhor resultado no campeonato, seja pelo efetivo padecimento psíquico que a frustração de parte do objeto do contrato de transporte foi certamente apta a provocar”[30]

De outro lado, há decisões que classificam o dano da chance perdida como sendo uma espécie de lucros cessantes, como é o caso de uma demanda do Estado do Rio de Janeiro na qual, em síntese, a autora objetivava receber uma indenização pela vantagem não obtida de um contrato de franquia, em razão da rescisão unilateral da outra empresa contratante. Assim concluiu a relatora:

“Enquanto os lucros cessantes reintegram aquilo que o sujeito razoavelmente deixou de lucrar; a perda da chance foca o ressarcimento na perda de uma oportunidade com grande potencial de vir a se realizar, causada pela intervenção ilícita de outrem, mas aferível independentemente do possível resultado. A perda da chance, portanto, é espécie do gênero lucros cessantes e sob tal ótica deve ser aqui contemplada”[31]

Vale ressaltar ainda outra classificação da natureza jurídica da perda de uma chance proveniente de uma decisão do tribunal paulista que julgou a clássica situação de perda de prazo do advogado. O relator sustentou que a autora sofreu o dano da perda de uma chance, mas afirmou não ter ela sofrido dano material, já que “a perda de uma probabilidade não caracteriza dano emergente ou lucro cessante”, tampouco dano moral, pois o descumprimento do mandato não caracteriza “ofensa séria à dignidade da autora a justificar um sofrimento extraordinário”, não enquadrando este dano em gêneros já existentes[32].

Verifica-se da análise destes julgados a alternância da classificação da natureza jurídica do dano da chance perdida na jurisprudência, ora classificando-a como espécie de lucro cessante, ora de dano moral e ainda em um meio termo entre as espécies já existentes.

Oportuno se faz trazer alguns julgados sobre a aplicação da teoria, proferidos de Tribunais Estaduais, Tribunais Federais e Tribunais Superiores:

“RESPONSABILIDADE OBJETIVA AMBIENTAL - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - PERDA DE UMA CHANCE. (...). A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. (...). Repara-se por força do Direito Positivo e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se exigir a intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá consequências não só para a geração presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou a praticar uma transação que acarrete a perda de chance de vida e de saúde das gerações.” (STJ - REsp 745363/PR – Rel. Min. Luiz Fux – Publ. em 20-9-2007)

“ADVOGADO - RESPONSABILIDADE CIVIL - OBRIGAÇÃO DE MEIO - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. (...) A denominada “teoria da perda de uma chance", de inspiração francesa, empresta suporte jurídico para indenizações em caso de frustração de demandas judiciais devido ao desleixo profissional de advogados lenientes, contanto que estejam configuradas, de modo preciso, a seriedade da probabilidade dos ganhos e sua relação de causalidade direta com os atos desidiosos. À luz da "teoria da perda de uma chance", que elastece os contornos dos lucros cessantes, o atendimento do pleito indenizatório está adstrito não apenas à comprovação de que os serviços advocatícios deixaram de ser prestados segundo parâmetros razoáveis de qualidade. Exige também a comprovação de que o autor da demanda efetivamente titularizava os direitos pleiteados e que a repulsa judicial derivou das faltas técnicas atribuídas aos serviços advocatícios”. (TJ-DFT- Ap. Cív. 20040111230184 – Rel. Des. Jaime Eduardo Oliveira – Publ. em 26-7-2007)

“SORTEIO - EXCLUSÃO DE PARTICIPANTE - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - DANO MORAL CONFIGURADO. Não tendo o requerido comprovado a existência de fato extintivo do direito da autora em participar da segunda fase do sorteio por ele promovido, necessário o reconhecimento do dano extrapatrimonial, face à frustração em participar do sorteio objeto desta demanda. Aplicável, ao caso, a Teoria da Perda de uma Chance. [...]” (TJ-RS - Ap. Cív. 70.020.549.648 – Acórdão COAD 124762 - Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack - Publ. em 4 3 2008)

Da análise dos julgados pode-se afirmar que há equívocos cometidos por parte da doutrina e da jurisprudência pátria ao classificar erroneamente o dano da chance perdida e, por conseguinte, arbitrar o valor da indenização com base em critérios incoerentes com a natureza jurídica da teoria.

Alguns exemplos elucidativos dão conta das diferentes situações em que se perde uma chance: observe-se, por exemplo, os danos gerados nos casos em que o advogado perde o prazo para recorrer, ou que o participante deixou de concorrer a um certame pela conduta culposa de outrem.

Nestas hipóteses, o processo aleatório em que se encontrava a vítima foi interrompido antes de chegar ao seu fim, e o ofensor fulminou todas as chances da vítima. Não há como saber se, tendo o advogado recorrido, a decisão seria favorável; ou se, tendo o participante concorrido, sairia vitorioso no certame. O que se tem presente é somente a probabilidade de ocorrência do resultado esperado, baseando-se em uma “suposição legítima do futuro”[33]